司法改革的出路

现代社会的复杂性，决定了调整现代法律的复杂性；现代法律的复杂性，又决定了以下二个基本事实：（1）以法律为对象的法学必然是一个不可普及的科学；（2）没有具有高度专业素养的法律人就无法在技术层面上保证法律系统的正常运行。在这种背景下，如何在提高法律人的专业素质以保证司法体系正常运行的同时，遏制法学理论中反民主因素的负面影响，就成了如何从观念上确保司法公正的核心。综观古今中外的法治发展史，正确的选择恐怕只有一个：司法职业化与司法民主化的结合，以司法民主来来促进司法职业化。限于篇幅，笔者只谈以下两点。

1. 只有司法民主才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的反民主倾向

为什么司法职业化必须与司法民主化相结合？首先是因为只有司法民主化才可能遏制法律人阶层“蔑视民众”的倾向，只有克服了司法人员蔑视民众的倾向，现代司法公正的目的 —— 普通公民的自由才可能得到保障。

伟大的启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样论述过司法民主与公民自由的关系：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民”[1]；在这种国家中，司法权“应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使”；[2] “法官还应与被告人处于同等的地位，或是说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”；[3]“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了”[4]。

2. 只有司法民主才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素

只有司法民主化才可能消除法学理论中反科学、反人民、反法治、反人性的因素，这是笔者强调司法职业化必须与司法民主化相结合，必须以司法民主化来促进司法职业化的第二点主要理由。

正如前面所分析的那样，由于“民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量”，[5] “道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”；[6]由于主流法学理论所主张的法律必须按照法律人的思维习惯来解读，法律人可以不遵守人类社会的基本伦理，法律人遵循的法理可以不符合人生的基本道理，以及“合情合理不合‘法’的要依‘法’办”法学观念，不可避免地带有反科学、反人民、反法治、反人性的色彩。

怎样在法律实施过程中消除这些基于专业法律人本性的错误观念？唯一可能的选择恐怕也只能是：司法职业化与司法民主化向结合，以民众的参与来促使法律人理解什么是“人民的感觉”[7]，什么是社会普遍认同的常识、常理、常情[8]，促使司法人员依照良心履行职责[9]。为什么？生在200多年前的贝卡利亚，给我们留下了这样的答案：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生而不是选举产生陪审官。因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠些。”“如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明臼准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯同时又落人学识所形成的人为案臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”[10]我相信，如果我们走进历史，走进现实，任何人有勇气面对事实的人都应该很容易地看到：英、美法系国家800多年相对长治久安的实践；日本、韩国、俄罗斯等我国近邻国家方兴未艾的司法改革；我国目前展开的中国法治如何向前走的讨论…..，都在不断地检验着上述论断的真理性。

关于“表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量：而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力”；关于“作为使人民实施统治的最有力手段的陪审制度，也是使人民学习统治的最有效手段”…… ，显然都不是可能在在本文中展开论述的问题，但是，笔者还是有兴趣提醒大家注意：看一看我们国家近30年司法改革的历史和现实，想一想丹宁、托克维尔这些在大陆、英美两大法系国家都获得崇高声誉的法学名家们的如下结论：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯”，[11]陪审制是人民获得“获得公道的唯一手段” [12]，也许我们会对中国法治如何向前走的问题，会找到一个更正确、更具有社会共识，更能保证司法公正的途径。

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[1] 【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页

[2] 【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页

[3] 【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第158页

[4] 【法】孟德斯鸠《论法的精神》（上），张雁深译， 商务印书馆， 1997版 ，第157页

[5] 【法】托克维尔．论美国的民主(上)［Ｍ］．董果良译 ,商务印书馆，１９９１年，第315页

[6] 【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页

[7] 笔者实在不理解，在判不判死刑这样“人（民的）命关天”的重大问题上，有人强调了一下要考虑“人民的感觉”，居然会遭到那么多“法律人”的一致反对！要知道，正确的感觉不仅是任何正确判断的前提，也是任何正确行动的基础；离开了感觉，任何人都不仅寸步难移，而且也一无所知。伯尔曼认为，如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。”（【美】哈罗德•Ｊ•伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活•读书•新知三联书店，１９９１版，第52页）我们的“法学家”们，真的对这些常识、常理都“究竟不明就里”吗？

[8] “道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜”（参见【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页）

[9]“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认—社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以，正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。”（【美】哈罗德•Ｊ•伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活•读书•新知三联书店，１９９１版，第54页）

[10] 【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国法制出版社，2002年版，第9页

[11]  【英】 丹宁勋爵：《法律的未来》，法律出版社2000年，第41页；

[12]  【法】 托克维尔：《论美国的民主》(上册)，董果良译，商务印书馆，199版， 第315页   

     摘自《司法民主是司法公正的根本保证》（载《法学杂志》2010年第5期）

来源：陈忠林法律博客 发表时间：2010-6-13 0:33:00